Spoedreparatie fiscale eenheid met terugwerkende kracht: Fors nadeel dreigt alsnog !

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft het Nederlands regime fiscale eenheid getorpedeerd. De staatsecretaris is druk bezig met spoedreparatiemaatregelen, die met terugwerkende kracht in werking gaan treden.

Situatie
Op 22 februari 2018 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) een arrest (zie onder) gewezen dat grote impact heeft op het regime van de Nederlandse fiscale eenheid. Het HvJ EU volgt in grote lijnen de conclusie van zijn advocaat-generaal (A-G) Campos Sanchéz-Bordona. De A-G concludeerde dat het Nederlandse fiscale-eenheidsregime op onderdelen niet verenigbaar is met de uit het EU-recht voortvloeiende vrijheid van vestiging.
 
Achtergrond
De Hoge Raad heeft op 8 juli 2016 in twee procedures prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU over de verenigbaarheid met de vrijheid van vestiging van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime voor de vennootschapsbelasting. De gemeenschappelijke kernvraag van beide procedures is:  ‘Kunnen belastingplichtigen, ondanks dat zij op grond van de Wet Vpb 1969 geen fiscale eenheid kunnen aangaan met hun buitenlandse dochters, wel in aanmerking komen voor de voordelen van afzonderlijke elementen van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime?’ Deze zogenoemde ‘per-elementbenadering’ vloeit voort uit het Groupe Steria-arrest van het HvJ EU, waarin is geoordeeld dat het Franse fiscale-eenheidsregime op een onderdeel niet verenigbaar is met het EU-recht. De A-G van het HvJ EU concludeerde dat de Nederlandse wetgeving op het vlak van de fiscale eenheid in strijd is met het EU-recht, met name in combinatie met de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969.
 
Arrest HvJ EU
Artikel 10a Wet Vpb 1969 bepaalt dat rente op een lening aan een verbonden lichaam in beginsel niet aftrekbaar is, indien de lening is aangewend voor zogenoemde besmette transacties. Het fiscale-eenheidsregime heeft echter tot gevolg dat besmette transacties tussen lichamen, die samen een fiscale eenheid zijn aangegaan, niet zichtbaar zijn voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969. Hierdoor wordt de rente op de lening in aftrek toegelaten. Het fiscale-eenheidsregime is op grond van de nationale wet beperkt tot binnenlandse verhoudingen. Om een fiscale eenheid te kunnen vormen is vereist dat de lichamen die daarvan deel willen uitmaken, feitelijk in Nederland zijn gevestigd of een vaste inrichting in Nederland hebben. In het buitenland gevestigde lichamen zonder vaste inrichting in Nederland kunnen geen deel uitmaken van een fiscale eenheid. In grensoverschrijdende situaties kan dus geen gebruik worden gemaakt van dit voordeel van het fiscale-eenheidsregime, waardoor de rente in aftrek kan worden beperkt. Op dit punt acht het HvJ EU de Nederlandse wetgeving in strijd met het EU-recht. Voor deze strijdigheid is geen voldoende rechtvaardiging.
 
In de zaak over het niet mogen nemen van een valutaverlies op een niet-ingezeten deelneming, terwijl in de situatie van een fiscale eenheid wel een verlies zou kunnen worden genomen, oordeelt het HvJ EU dat de Nederlandse wetgeving op dit punt om verschillende redenen niet strijdig is met het EU-recht. Zo vindt het Hof deze situaties niet vergelijkbaar. Een Nederlandse vennootschap kan normaliter namelijk geen koersverliezen op haar deelneming in een ingezeten vennootschap lijden. Dit is slechts anders in de bijzondere situatie dat die deelneming is uitgedrukt in een andere munteenheid dan die waarin het resultaat van die moedervennootschap is uitgedrukt. Ook verplicht het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie een lidstaat niet zijn fiscale bevoegdheid asymmetrisch  uit te oefenen. Het is niet verplicht om verliezen aftrekbaar te maken bij verrichtingen waarvan de resultaten, indien zij positief waren, hoe dan ook niet zouden worden belast.
 
Inhoud spoedmaatregelen
Naar aanleiding van de conclusie van de A-G heeft de toenmalige staatssecretaris van Financiën Eric Wiebes al enkele spoedreparatiemaatregelen aangekondigd in de vennootschaps- en dividendbelasting. Hij verwachtte namelijk dat acceptatie van de per-elementbenadering door het HvJ EU tot gevolg zou hebben dat uitholling van de Nederlandse grondslag door internationaal opererende bedrijven wordt vergemakkelijkt. Om de (geschatte) budgettaire derving van enkele honderden miljoenen euro’s per jaar te voorkomen, wordt de wetgeving zodanig aangepast dat de meest kwetsbare elementen van de fiscale eenheid niet langer zullen leiden tot een gunstiger behandeling in een binnenlandse situatie ten opzichte van een grensoverschrijdende situatie. Naar aanleiding van het arrest van het HvJ EU heeft het ministerie van Financiën op 22 februari 2018 laten weten dat de door het kabinet aangekondigde spoedreparatiemaatregelen naar verwachting in het tweede kwartaal van 2018 als wetsvoorstel aan de Tweede Kamer worden aangeboden.
 
De spoedmaatregelen hebben tot gevolg dat het fiscale-eenheidsregime voor binnenlandse verhoudingen ‘strenger’ wordt. Diverse regelingen in de vennootschaps- en dividendbelasting moeten worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. Concreet zijn de volgende bepalingen genoemd:

• de renteaftrekbeperking ter voorkoming van winstdrainage (artikel 10a Wet Vpb 1969)
• de deelnemingsvrijstelling (artikel 13, negende tot en met vijftiende lid, en het zeventiende lid Wet Vpb 1969)
• de renteaftrekbeperking bovenmatige deelnemingen (artikel 13l Wet Vpb 1969)
• de verliesverrekening bij wijziging van het belang (artikel 20a Wet Vpb 1969) en
• de afdrachtvermindering voor dooruitdelingen (artikel 11 Wet op de dividendbelasting 1965)

De genoemde regelingen moeten dus worden toegepast alsof de lichamen van de fiscale eenheid zelfstandig belastingplichtig zijn. Voor de praktijk hebben deze maatregelen een verhoging van de belasting en de administratieve lasten tot gevolg.
 
Inwerkingtreding met terugwerkende kracht
De staatssecretaris had al aangekondigd dat na de uitspraak van het HvJ EU een wetsvoorstel zou worden aangeboden aan de Tweede Kamer, als de uitspraak daartoe aanleiding mocht geven. Dat is nu het geval. Zoals opgemerkt is het de verwachting dat het wetsvoorstel met de spoedreparatiemaatregelen in het tweede kwartaal van 2018 aan de Tweede Kamer wordt aangeboden. Bij de aankondiging van de spoedmaatregelen is bovendien vermeld dat deze met terugwerkende kracht ingaan per 25 oktober 2017, 11.00 uur.
 
Wat vindt PKF Wallast?
Het arrest van het HvJ EU biedt kansen voor nog openstaande jaren. Dit geldt in het bijzonder voor Nederlandse entiteiten die onderdeel uitmaken van een internationaal concern. Samen met uw adviseur kunt u in kaart brengen welke voordelen deze per-elementbenadering voor u zou kunnen hebben. In uw aangifte vennootschapsbelasting kunt u de positie innemen dat deze benadering toegepast zou moeten worden. Daarnaast kan het in voorkomende gevallen raadzaam zijn om bezwaar te maken tegen aanslagen waarin geen rekening wordt gehouden met de per-elementbenadering. Verder moet op korte termijn in kaart worden gebracht wat de effecten zijn van de invoering de voorgestelde reparatiewetgeving en hoe de nadelige effecten kunnen worden beperkt. Nadelige effecten kunnen in bijzonder optreden bij Nederlandse moedermaatschappijen met Nederlandse dochtermaatschappijen.
bron: nieuwsbrief PKF Wallast dd 27-2-2018